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成都巧用反擔(dān)保 合同隱患除 |
| 來源：成都收賬公司 添加時間：2018-12-06 瀏覽次數(shù)：17450 次 |
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中國加入ＷＴＯ后，隨著企業(yè)經(jīng)營活動范圍的擴大、層次的加深，企業(yè)的經(jīng)營模式也在不斷變化。這使企業(yè)發(fā)展的機遇增多，風(fēng)險亦不斷增大。如何利用法律手段，來預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，是企業(yè)經(jīng)營者迫切需要解決的問題。筆者在為廣州市一大型企業(yè)做兼職法律顧問時處理的一起涉外擔(dān)保案例，幫助企業(yè)成功補救了一項大型項目合作合同之漏洞，解除了重大的經(jīng)營風(fēng)險。該案例對搏擊商海的企業(yè)極具參考價值。
一、小紕漏后患無窮
１９９９年，廣州市某地產(chǎn)公司（下稱廣州公司）與澳門某公司（下稱澳門公司）有意合作經(jīng)營某商貿(mào)大廈項目。雙方就所關(guān)心的合作前景、投資比例，進行了長達三個月的談判，最后雙方同意合作，成立一個注冊資金為１．５億元人民幣的合資企業(yè)，初步約定雙方投資比例為：廣州公司為３５％，澳門公司為６５％。２０００年１月，雙方再次就該項目的合作期限、資金來源、股金投資的比例及折價、投資資金分期分批的時間、數(shù)量、利潤分成、風(fēng)險承擔(dān)、機構(gòu)的運行等具體問題達成一致，并簽訂了項目合作合同。合同簽訂后，廣州公司與澳門公司第一期投資及時到位，新機構(gòu)也正式運行。但是，事隔不久，澳門公司以開發(fā)該項目的名義，向美國花旗銀行申請貸款１０００萬美元，在辦理貸款手續(xù)時，澳門公司及銀行根據(jù)該項目合作合同第１２條２３項乙方（澳門公司）如果為投資需要向銀行貸款時，由甲方（廣州公司）提供擔(dān)保的約定，要求廣州公司具結(jié)擔(dān)保書。
接到美國花旗銀行與澳門公司的擔(dān)保要求函后，廣州公司才發(fā)覺原合同中的一個不起眼的小漏洞給企業(yè)合作惹下了大麻煩：像這種投資性的大額貸款風(fēng)險本應(yīng)該由澳門公司自行承擔(dān)，現(xiàn)在風(fēng)險責(zé)任卻牽連到廣州公司，若澳門公司不能按期償還貸款，廣州公司就要承擔(dān)償還債務(wù)的連帶責(zé)任。因為合作合同中這個小小的瑕疵，造成了廣州公司完全處于被動的局面，然而合同現(xiàn)已生效并開始履行，廣州公司如不為其提供擔(dān)保則有違誠實信用的原則，難免授人以柄。
二、補合同天衣無縫
廣州公司在短期內(nèi)召集了大量的法律及經(jīng)營專業(yè)人才研討此事。筆者在審閱合同中發(fā)現(xiàn)了合同尾部第２８條是一個通用的合同固定條款（俗稱合同套語），一般情況下沒有實際的操作價值，如今卻正好可用。該條款稱：本合同是雙方自愿簽訂，雙方應(yīng)該自覺履行，在履行中遇有未盡事宜，雙方應(yīng)本著精誠合作之精神，相互協(xié)調(diào)、補充和完善。筆者向董事會提出了以反擔(dān)保應(yīng)付擔(dān)保風(fēng)險的建議，將反擔(dān)保內(nèi)容整理成補充合同爭取與澳門公司補簽，以補救原合同瑕疵。董事會批準了這一方案。
筆者代表廣州公司先行向澳門公司提交了一份××項目合作補充合同，在補充合同中，一再強調(diào)了履約的誠意，反復(fù)描敘了合作的美好前景，分析了貸款風(fēng)險，同時提出為了更加明確雙方的責(zé)、權(quán)、利，要求在原合同的基礎(chǔ)上補充三點內(nèi)容：
１、因為廣州公司重視與澳門公司的合作，按照原合作合同的約定，廣州公司可以為澳門公司的貸款向美國花旗銀行具結(jié)擔(dān)保書，但要在擔(dān)保書中注明貸款應(yīng)由貸出行直接轉(zhuǎn)入擔(dān)保人與被擔(dān)保人共同設(shè)立的合營企業(yè)的賬戶，款到后，擔(dān)保方能生效。因為該筆貸款是澳方用于合作項目的投資，廣州公司要求澳門公司按照項目合同約定的期限數(shù)額從銀行分批貸出，前次貸款投入合營企業(yè)后，與原有的股權(quán)同時作為下次貸款的抵押，澳門公司方可再次貸款。
２、按照國際通行慣例，被擔(dān)保方應(yīng)先支付５％—１０％的擔(dān)保手續(xù)費。根據(jù)這一慣例，澳門公司應(yīng)先行支付８％的擔(dān)保手續(xù)費。
３、廣州公司在向美國花旗銀行具結(jié)擔(dān)保函的同時，澳門公司應(yīng)同廣州公司辦妥反擔(dān)保抵押手續(xù)，一旦銀行追究廣州公司擔(dān)保人責(zé)任，澳門公司股權(quán)可由廣州公司接受或招標接受。
三、反擔(dān)保妙手回春
項目補充合同遞交澳門公司后，由于補充合同首先把擔(dān)保的風(fēng)險責(zé)任擺在了桌面，并且一再強調(diào)廣州公司不管風(fēng)險如何，仍然愿意以誠懇的態(tài)度接受原合同的約定，仍然愿意向銀行具結(jié)擔(dān)保函，體現(xiàn)了廣州公司真誠合作的誠意；補充合同引用國際通行規(guī)則，軟中帶硬，實際上不容澳門公司拒絕，澳門公司一旦拒絕，則顯露出惡意轉(zhuǎn)債意圖，既不符合原項目合同約定的精誠合作及誠實信用原則，又證明他們不具備訂立和履行項目合同的能力和條件，容易給廣州公司抓住把柄。澳門公司若是資信良好之企業(yè)，這種反擔(dān)保對他們而言，并未產(chǎn)生什么額外的負擔(dān)。他們應(yīng)該可以接納。
果然不出所料，澳門公司反復(fù)權(quán)衡利弊，終于于６天后與廣州公司補簽了項目合作的補充合同，落實了反擔(dān)保措施。廣州公司提出的反擔(dān)保措施，將風(fēng)險責(zé)任推還給了澳門公司卻又做到了合情、合理、合法，既彌補了原合同的瑕疵，又避免了生硬拒絕擔(dān)保的尷尬，消除了雙方企業(yè)合作的裂痕，使廣州公司贏得了主動。
本案例之所以成功，是因為廣州公司將澳門公司在合營公司的股權(quán)補充設(shè)定了抵押。這樣，一旦廣州公司作為擔(dān)保人需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，對方的股權(quán)可以由廣州公司接受或招標接受，這就使廣州公司排除了貸款擔(dān)保的風(fēng)險。此外，由于銀行的貸款是按照廣州公司與澳門公司的投資計劃分期分批貸出，貸款擔(dān)保的風(fēng)險系數(shù)減少；貸款轉(zhuǎn)入廣州公司與澳門公司的合營公司賬戶，廣州公司可以對資金實行監(jiān)控，可以在一定程度上預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生。
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